LUCI E OMBRE DALLA CASSAZIONE SULLE FIDEIUSSIONI (Cass. 4175/2020). Colleghi vietato sedersi sugli allori

Leggendo la sentenza della Cassazione del 19 Febbraio 2020 n.4175 (pubblicata sul sito www.fideiussioninulle.it) in tema di fideiussioni si colgono luci e ombre (più ombre), come nel titolo di questo intervento.

Partiamo dalle brutte notizie e quindi dalle ombre: la Cassazione in questa pronuncia NON riconosce il FIDEIUSSORE CONSUMATORE e quindi non dà ingresso alla sua tutela.

Nella fattispecie abbiamo:

(i) due genitori che garantiscono le aziende del figlio, di cui non sono né amministratori né soci. Sono quindi inequivocabilmente consumatori;

(ii) l’art 1957 cc violato in modo evidente dalla lettura dei motivi di Cassazione e NESSUNO se ne accorge. Si dà atto della messa in mora in data 10.0.2004, del fallimento della società garantita e della mancata immissione al passivo di quest’ultima da parte dell’istituto di credito.

Nonostante l’evidenza di quanto detto, purtroppo, nessuno si accorge della violazione della normativa consumeristica: nè il difensore (per quanto dato di capire e ci scusiamo se invece sbagliamo, ma non viene riportata alcuna eccezione), nè -consentiteci- ANCORA PIÙ GRAVEMENTE se ne rendono conto i giudici. Questo ultimi, infatti, avrebbero DOVUTO sollevare la questione, in quanto senza dubbio alcuno trattasi di nullità di protezione.

In ambito consumeristico, la deroga all’operatività del 1957 cc è clausola vessatoria e quindi nulla, pertanto avrebbe dovuto esserne riconosciuta la nullità con conseguente operatività della decadenza dall’impegno di garanzia.

Viene invece sollevata per la prima volta l’eccezione di nullità delle due distinte fideiussioni, in quanto conformi allo schema ABI.

Veniamo quindi alle luci: la Suprema Corte stabilisce alcuni principi importanti sul punto e in particolare:

  1. le fideiussioni rilasciate prima del 2005 sono comprese nell’ambito di operatività dell’accertamento compiuto da Banca d’Italia nel 2005 e quindi chiunque possa allegare un pregiudizio inerente la violazione della condotta anti concorrenziale può far valere la nullità della propria fideiussione (anche ante 2005) ai sensi dell’art. 2 L 287/1990 (legge antitrust)
  2. la nullità in questione può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo, salva indicazione delle parti, trattandosi di nullità di protezione virtuale, in quanto nullità posta a presidio di interessi super individuali che coincidono con valori costituzionalmente garantiti (il corretto funzionamento del mercato art. 41 Cost.)
  3. la nullità di protezione può essere rilevata d’ufficio anche in Cassazione per espressa disposizione dell’art. 101, par 2, TFUE
  4. sulla nullità di protezione non si forma giudicato implicito, trattandosi di nullità afferente ai fatti costitutivi della domanda (principio semplice quanto corretto e dirompente e sui cui effetti ci si riserva autonoma riflessione potendo determinare, in ipotesi, azioni di risarcimento danni anche in presenza di decreto ingiuntivi o sentenze passate in giudicato).
  5. Il provvedimento BDI 55/05 è ‘prova privilegiata’ che quindi impone alla Banca la prova contraria. Tale prova, però, è sostanzialmente impossibile perché MAI -a quanto consta alla scrivente- le condizioni dello schema Abi sono state frutto di libera scelta e contrattazione tra banca e garante.

Torniamo, però, alle ombre.

Poste queste premesse la SC ritiene non debba comminarsi alla fideiussione al proprio vaglio la sanzione della nullità totale, ma, facendo applicazione dell’art. 1419 cc ritiene che dall’espulsione delle clausole colpite da nullità per contrarietà alla normativa antitrust non se ne possa desumere la nullità dell’intero contratto e ciò perché:

  1. solo la banca avrebbe potuto dolersi dell’espulsione delle suddette clausole
  2. un’eccezione “nuda” (si la chiama così e onestamente rende l’idea) non consente di superare le preclusioni processuali connesse alle mancate deduzioni di parte in proposito.

Ora, pur in un certo senso concordando con la Cassazione in merito alla necessità che dobbiamo essere NOI AVVOCATI a sottoporre ai giudici le motivazioni corrette, perché ognuno DEVE fare il proprio, non possiamo comunque concordare con quanto scritto per due ordini di motivi.

  1. nel concetto stesso di nullità di protezione è insito che sia il giudice a sollevare il contraddittorio e nel caso in esame la Corte NON ha sollevato alcun contraddittorio, quindi non si può dolere delle mancate allegazioni di parte (e io comunque penso.. poveri fideiussori)
  2. il ragionamento che sarebbe la banca l’unico soggetto a potersi dolere dell’espulsione delle clausole in tema di fideiussione è errato, per la lapalissiana ragione per cui la garanzia è contratto collegato (o al limite accessorio) rispetto al contratto di credito che va a garantire e quindi la valutazione di ESSENZIALITÀ richiesta dal suddetto articolo 1419 cc va compiuta necessariamente sull’intera operazione economica (finanziamento + garanzia). In questa visione non è certo la banca l’unica che possa dolersi dell’espulsione delle clausole nulle, perché è la banca che deve dimostrare (a me fideiussore) che senza quelle clausole avrebbe comunque concesso i finanziamenti garantiti alle medesime condizioni. Anche tale prova è certamente mancata nel caso di specie, anche perché trattasi di circostanza non veritiera: la banca, infatti, in assenza di quelle garanzie ‘blindate’ non avrebbe certamente concesso quel finanziamento: perchè mai avrebbe dovuto farlo allorquando era vigente un cartello anticoncorrenziale in cui tutte le banche, invece, imponevano quella stessa garanzia schema ABI?. Il ragionamento della Cassazione sul punto, quindi, è errato sia giuridicamente sia nelle conclusioni cui giunge e non trova conforto nella realtà dei fatti;
  3. la nullità di protezione, che è nullità a presidio dell’ordine pubblico economico (di rango costituzionale quindi), mira alla creazione di un sistema volto alla DISSUASIONE CONCRETA di tutte quelle pratiche che determinino una lesione agli obblighi imposti dalla legge al corretto esercizio dell’attività di impresa. Questi sono principi di derivazione Unionale che non possono essere messi in discussione (per riferimenti in proposito si veda ad esempio CG C-125/2018). Che ne è dell’effetto dissuasivo se la SC dà ingresso a detta tipologia di ragionamenti?
  4. la fideiussione schema ABI è un contratto atipico soggetto alla valutazione di meritevolezza, ai sensi dell’art. 1322 cc, del regolamento di interessi che ne costituisce il tessuto causale. Un contratto atipico che sia espressione di violazioni di norma di rango costituzionale e unionale (l’ordine pubblico economico) può dirsi meritevole di tutela? Proprio no e non sembra pensarla così neppure la stessa Corte di Cassazione (n.2900/2016 in tema di modello contrattuale For You) quando con le parole della bravissima dottoressa Maria Acierno afferma che ove in un contratto atipico “la rilevanza dell’insieme di violazioni… evidenzi(a) l’enorme alterazione dell’equilibrio contrattuale realizzato… NON È MERITEVOLE DI TUTELA ponendosi in contrasto con gli artt. 38 e 47 Cost.

Nel nostro ruolo di AVVOCATI, quindi, ci corre l’onere ed onore di sottoporre ai nostri Giudici -anche innanzi a nullità di protezione- il necessario contributo giuridico e materiale alla corretta soluzione dei problemi sottesi alla fattispecie. I fideiussori hanno diritto -in questi casi- ad ottenere la loro liberazione e noi possiamo tutelarli e proteggere il loro patrimonio.

Forza e coraggio.

Bergamo-Livorno, 22 marzo 2020

Avv. Gladys Castellano                Avv. Nicola Stiaffini