ARMONIA TRA CASSAZIONE E CORTE DI GIUSTIZIA
Conferma europea in tema di antitrust e riflessi sulle fideiussioni schema ABI: commento alla sentenza della Corte di Giustizia C-228/18
Con la sentenza del 2 Aprile 2020 C-228/18 la CG su rinvio pregiudiziale del giudice di ultima istanza ungherese, offre alcuni importanti spunti di riflessione sul tema che ci stata a cuore: la nullità antitrust delle fideiussioni schema ABI, quale effetto del provvedimento n.55 del 2005 di Banca D’Italia.
La Corte è chiamata a fornire l’interpretazione dell’art. 101, paragrafo 1, TFUE che così recita:
“1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”
Il Giudice ungherese nutre dubbi sulla necessità, da parte dell’autorità chiamata a decidere della violazione anticoncorrenziale, di valutare congiuntamente sia oggetto sia l’effetto di un accordo tra imprese in relazione alla restrizione del gioco della concorrenza, e ciò ai fini dell’emissione della sanzione antitrust.
La domanda sorge al giudice nazionale in relazione alla locuzione utilizzata nell’articolo suddetto, il quale si riferisce alle intese che abbiano per oggetto “O” per effetto la violazione antitrust.
Questo lo spunto per consentire alla CG di illuminarci e confortarci.
La Corte ricorda che per propria consolidata giurisprudenza la disgiunzione “O” contenuta nell’articolo 101 TFUE impone la verifica innanzitutto dell’oggetto dell’accordo (si richiama ai precedenti C-345/14 e C-373/14), chiarendo che qualora si tratti di un accordo avente ‘per oggetto’ un ‘comportamento anticoncorrenziale’ non è necessario indagare gli effetti dell’accordo stesso.
Questa importazione deriva dalla valutazione di intrinseca grave dannosità degli accordi costituenti restrizioni per oggetto, dannosità di intensità tale da rendere -appunto- inutile la valutazione degli effetti.
La Corte poi chiarisce che alla valutazione ‘degli effetti’, l’autorità deve procedere solo ove riscontri un coordinamento tra imprese non caratterizzato da grado sufficiente di dannosità per la concorrenza.
Concludono quindi sul punto i giudici europei (paragrafo 39) affermando che:
“quando un accordo è qualificato come restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, non è necessario dimostrare, inoltre, gli effetti di tale accordo al fine di considerarlo vietato in forza di tale disposizione”.
Altro importante spunto offerto dai giudici europei concerne l’indifferenza in relazione all’intenzione delle parti quanto alla determinazione della natura restrittiva della concorrenza di un accordo. In merito i giudici specificano (paragrafo 70) che:
“il fatto che si ritenga che una misura persegua un obiettivo legittimo non esclude che, in considerazione dell’esistenza di un altro obiettivo da essa perseguito e che deve essere ritenuto, dal canto suo, illegittimo, tenuto conto anche del tenore delle disposizioni di tale misura e del contesto in cui si inserisce, detta misura possa essere considerata come avente un oggetto restrittivo della concorrenza (v., in tal senso, sentenza dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 70)”.
Ciò quindi vuol dire che un’eventuale asserita volontà di raggiungere una standardizzazione contrattuale (eventuale scopo legittimo) non vale in ogni caso ad essere considerata un’esimente di per sé in relazione alla valutazione di anti concorrenzialità dell’utilizzo di un dato schema contrattuale.
Veniamo quindi agli insegnamenti che possiamo trarre da questi chiarimenti dei Giudici di Lussemburgo con riferimento alla nullità antitrust delle fideiussioni.
La normativa antitrust italiana è assolutamente speculare all’art. 101 paragrafo 1 del TFUE. L’art. 2 paragrafo 2 della L. 287/90 così infatti recita: “2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.
Pleonastico poi ricordare che la legge antitrust “nostrana” debba essere interpretata secondo i principi unionali, come espressamente previsto dall’art. 1 comma 4 della L. 287/1990, che così dispone: “4. L'interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.
Chiarito ciò, quindi, si deve rilevare l’estrema importanza della descritta distinzione tra oggetto ed effetti dell’accordo anticoncorrenziale, perchè la stessa è stata alla base di alcuni (non recenti) fraintendimenti da parte della giurisprudenza di merito (anche autorevole). Alcune sentenze, infatti, richiedevano che il Garante dovesse dimostrare che gli effetti della condotta anticoncorrenziale -perpetrata dal sistema bancario mediante l’accordo sullo schema ABI- si fossero perpetrati in concreto, con onere altresì di dedurre e dimostrare la violazione di una propria libera scelta.
Attualmente la Corte di Cassazione ha superato tutti i dubbi in merito, affermando (a partire dalla sentenza del maggio 2019 n.13846) che, ai fini della valutazione di nullità, sia necessario e sufficiente il mero confronto tra lo schema ABI e la garanzia sottoposta all’esame del Giudice.
E’ quindi evidente che, questa corretta tesi della Cassazione è di fatto oggi suffragata -qualor occorrer possa- dalla CG in commento, anche per scoraggiare “eventuali fughe” da detto assunto.
Dobbiamo quindi rispondere ad alcuni quesiti individuando così i riflessi vincolanti del caso:
(i) quesito: quale tipologia di accertamento è stato effettuato dalla Banca D’Italia nel 2005? Un accertamento sull’oggetto o anche sugli effetti?
Non vi è dubbio alcuno che Banca d’Italia, con il provvedimento n.55 del 2005, abbia rilevato e dimostrato l’oggetto dell’accordo e si sia disinteressata degli effetti, avendo ritenuto detto ulteriore accertamento inutile. Ciò in quanto la situazione oggetto di proprio esame era caratterizzata:
a- da uno schema contrattuale frutto delle determinazioni di un’associazione, l’ABI, raggruppante un elevato numero di banche associate (abbiamo quindi un coordinamento caratterizzato da massimo grado di dannosità);
b- dalla consolidata prassi bancaria, perpetrata anche prima dell’accertamento compiuto, di utilizzare detto schema con conseguente necessità di fermare la perpetrazione di detta condotta (ahimè non vi sono riusciti.. essendo oggi ancora attiva a 15 anni di distanza).
(ii) quesito: ha senso senso interrogarsi, dopo il provvedimento n.55/2005, degli effetti concreti della condotta anti concorrenziale? o meglio, è legittimo richiedere al garante la prova di aver subito in concreto una lesione alla propria libera scelta?
Ebbene no, perché è stata l’autorità garante della concorrenza (Banca D’Italia) ad aver ritenuto che non fosse necessario indagare degli effetti dell’accordo tra banche in ordine allo schema ABI, stante l’importanza e la gravità del rilevato comportamento (‘per oggetto’) bancario.
Essendo quindi il provvedimento n.55/2005 divenuto definitivo è anche preclusa ogni ulteriore indagine che avrebbe -in pura ipotesi- dovuto essere invocata solo con impugnazione davanti al giudice amministrativo alle conclusioni contenute nel suddetto provvedimento.
Pertanto, la tesi a difesa delle fideiussioni ABI secondo cui il “mercato delle fideiussioni” è, per propria natura, escluso dall’influenza della normativa antitrust perché in detto “mercato” non esisterebbe in concreto una facoltà di scelta, è dunque errata perchè fondata sull’indagine degli ‘effetti’ dell’accordo volendo, implicitamente ed inamissibilmente, ignorare il suo ‘oggetto'. Ecco, tale tesi è oggi definitivamente smentita dalla vincolanti argomentazioni della Corte di Giustizia e dal fatto che tale indagine è preclusa dal giudicato che copre il Provv. 55/05.
Occorre quindi che il sistema bancario si adegui ai chiarimenti vincolanti (con forza di legge) anche della CG (oltre che della Cassazione), obbedisca al diritto e riconosca i descritti riflessi vincolanti del caso. Deve quindi fare il Surrender Yogico.
Più si studia lo schema ABI delle fideiussioni, più emergono le sue evidenti falle e nullità.
Di quale nullità si parli (totale o parziale) abbiamo già scritto e in questa sede si omettono considerazioni in proposito, ma ci torneremo.
La Corte è chiamata a fornire l’interpretazione dell’art. 101, paragrafo 1, TFUE che così recita:
“1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”
Il Giudice ungherese nutre dubbi sulla necessità, da parte dell’autorità chiamata a decidere della violazione anticoncorrenziale, di valutare congiuntamente sia oggetto sia l’effetto di un accordo tra imprese in relazione alla restrizione del gioco della concorrenza, e ciò ai fini dell’emissione della sanzione antitrust.
La domanda sorge al giudice nazionale in relazione alla locuzione utilizzata nell’articolo suddetto, il quale si riferisce alle intese che abbiano per oggetto “O” per effetto la violazione antitrust.
Questo lo spunto per consentire alla CG di illuminarci e confortarci.
La Corte ricorda che per propria consolidata giurisprudenza la disgiunzione “O” contenuta nell’articolo 101 TFUE impone la verifica innanzitutto dell’oggetto dell’accordo (si richiama ai precedenti C-345/14 e C-373/14), chiarendo che qualora si tratti di un accordo avente ‘per oggetto’ un ‘comportamento anticoncorrenziale’ non è necessario indagare gli effetti dell’accordo stesso.
Questa importazione deriva dalla valutazione di intrinseca grave dannosità degli accordi costituenti restrizioni per oggetto, dannosità di intensità tale da rendere -appunto- inutile la valutazione degli effetti.
La Corte poi chiarisce che alla valutazione ‘degli effetti’, l’autorità deve procedere solo ove riscontri un coordinamento tra imprese non caratterizzato da grado sufficiente di dannosità per la concorrenza.
Concludono quindi sul punto i giudici europei (paragrafo 39) affermando che:
“quando un accordo è qualificato come restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, non è necessario dimostrare, inoltre, gli effetti di tale accordo al fine di considerarlo vietato in forza di tale disposizione”.
Altro importante spunto offerto dai giudici europei concerne l’indifferenza in relazione all’intenzione delle parti quanto alla determinazione della natura restrittiva della concorrenza di un accordo. In merito i giudici specificano (paragrafo 70) che:
“il fatto che si ritenga che una misura persegua un obiettivo legittimo non esclude che, in considerazione dell’esistenza di un altro obiettivo da essa perseguito e che deve essere ritenuto, dal canto suo, illegittimo, tenuto conto anche del tenore delle disposizioni di tale misura e del contesto in cui si inserisce, detta misura possa essere considerata come avente un oggetto restrittivo della concorrenza (v., in tal senso, sentenza dell’11 settembre 2014, CB/Commissione, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 70)”.
Ciò quindi vuol dire che un’eventuale asserita volontà di raggiungere una standardizzazione contrattuale (eventuale scopo legittimo) non vale in ogni caso ad essere considerata un’esimente di per sé in relazione alla valutazione di anti concorrenzialità dell’utilizzo di un dato schema contrattuale.
Veniamo quindi agli insegnamenti che possiamo trarre da questi chiarimenti dei Giudici di Lussemburgo con riferimento alla nullità antitrust delle fideiussioni.
La normativa antitrust italiana è assolutamente speculare all’art. 101 paragrafo 1 del TFUE. L’art. 2 paragrafo 2 della L. 287/90 così infatti recita: “2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.
Pleonastico poi ricordare che la legge antitrust “nostrana” debba essere interpretata secondo i principi unionali, come espressamente previsto dall’art. 1 comma 4 della L. 287/1990, che così dispone: “4. L'interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.
Chiarito ciò, quindi, si deve rilevare l’estrema importanza della descritta distinzione tra oggetto ed effetti dell’accordo anticoncorrenziale, perchè la stessa è stata alla base di alcuni (non recenti) fraintendimenti da parte della giurisprudenza di merito (anche autorevole). Alcune sentenze, infatti, richiedevano che il Garante dovesse dimostrare che gli effetti della condotta anticoncorrenziale -perpetrata dal sistema bancario mediante l’accordo sullo schema ABI- si fossero perpetrati in concreto, con onere altresì di dedurre e dimostrare la violazione di una propria libera scelta.
Attualmente la Corte di Cassazione ha superato tutti i dubbi in merito, affermando (a partire dalla sentenza del maggio 2019 n.13846) che, ai fini della valutazione di nullità, sia necessario e sufficiente il mero confronto tra lo schema ABI e la garanzia sottoposta all’esame del Giudice.
E’ quindi evidente che, questa corretta tesi della Cassazione è di fatto oggi suffragata -qualor occorrer possa- dalla CG in commento, anche per scoraggiare “eventuali fughe” da detto assunto.
Dobbiamo quindi rispondere ad alcuni quesiti individuando così i riflessi vincolanti del caso:
(i) quesito: quale tipologia di accertamento è stato effettuato dalla Banca D’Italia nel 2005? Un accertamento sull’oggetto o anche sugli effetti?
Non vi è dubbio alcuno che Banca d’Italia, con il provvedimento n.55 del 2005, abbia rilevato e dimostrato l’oggetto dell’accordo e si sia disinteressata degli effetti, avendo ritenuto detto ulteriore accertamento inutile. Ciò in quanto la situazione oggetto di proprio esame era caratterizzata:
a- da uno schema contrattuale frutto delle determinazioni di un’associazione, l’ABI, raggruppante un elevato numero di banche associate (abbiamo quindi un coordinamento caratterizzato da massimo grado di dannosità);
b- dalla consolidata prassi bancaria, perpetrata anche prima dell’accertamento compiuto, di utilizzare detto schema con conseguente necessità di fermare la perpetrazione di detta condotta (ahimè non vi sono riusciti.. essendo oggi ancora attiva a 15 anni di distanza).
(ii) quesito: ha senso senso interrogarsi, dopo il provvedimento n.55/2005, degli effetti concreti della condotta anti concorrenziale? o meglio, è legittimo richiedere al garante la prova di aver subito in concreto una lesione alla propria libera scelta?
Ebbene no, perché è stata l’autorità garante della concorrenza (Banca D’Italia) ad aver ritenuto che non fosse necessario indagare degli effetti dell’accordo tra banche in ordine allo schema ABI, stante l’importanza e la gravità del rilevato comportamento (‘per oggetto’) bancario.
Essendo quindi il provvedimento n.55/2005 divenuto definitivo è anche preclusa ogni ulteriore indagine che avrebbe -in pura ipotesi- dovuto essere invocata solo con impugnazione davanti al giudice amministrativo alle conclusioni contenute nel suddetto provvedimento.
Pertanto, la tesi a difesa delle fideiussioni ABI secondo cui il “mercato delle fideiussioni” è, per propria natura, escluso dall’influenza della normativa antitrust perché in detto “mercato” non esisterebbe in concreto una facoltà di scelta, è dunque errata perchè fondata sull’indagine degli ‘effetti’ dell’accordo volendo, implicitamente ed inamissibilmente, ignorare il suo ‘oggetto'. Ecco, tale tesi è oggi definitivamente smentita dalla vincolanti argomentazioni della Corte di Giustizia e dal fatto che tale indagine è preclusa dal giudicato che copre il Provv. 55/05.
Occorre quindi che il sistema bancario si adegui ai chiarimenti vincolanti (con forza di legge) anche della CG (oltre che della Cassazione), obbedisca al diritto e riconosca i descritti riflessi vincolanti del caso. Deve quindi fare il Surrender Yogico.
Più si studia lo schema ABI delle fideiussioni, più emergono le sue evidenti falle e nullità.
Di quale nullità si parli (totale o parziale) abbiamo già scritto e in questa sede si omettono considerazioni in proposito, ma ci torneremo.
Bergamo-Livorno, 7 aprile 2020
Avv. Gladys Castellano
Avv. Nicola Stiaffini
Avv. Gladys Castellano
Avv. Nicola Stiaffini
Scarica la sentenza della CG 228/18: http://www.nicolastiaffini.it/case-history
(Riproduzione riservata)